Arrêt COUSSE c/ Sté PIERRE FABRE DERMOCOSMETIQUE de la cour d’appel de Toulouse du 16 mars 2010 (PIBD 926,III-666)

Classement des inventions (de mission) – qualité d’inventeur contestée - rémunération supplémentaire d’inventions de mission : prescription décennale (oui) – point de départ de la prescription décennale – applicabilité de la loi du 26/11/1990 à des inventions antérieures (oui).- convention collective de la Pharmacie applicable (non) – loi applicable en cas de conflit de lois dans le temps – régime de l’exercice des droits – montant de la rémunération supplémentaire d’invention.

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Cet arrêt infirme partiellement le jugement du TGI de Toulouse du 30 novembre 2007 (partiellement reproduit sur ce blog en date du 29/12/2007).

Le jugement du TGI est confirmé pour le classement des 5 inventions en cause, jugées toutes « de mission ».Par contre les autres points donnent lieu à des modifications.

L’arrêt s’avère déficient ou critiquable sous de nombreux aspects, qui témoignent d’une inquiétante méconnaissance des juges du fond de Toulouse relative à la jurisprudence des inventions de salariés.

1)    Qualité d’inventeur contestée 

La cour d’appel retient comme élément de preuve en matière de paternité ou de non- paternité des inventions pour lesquelles Henri COUSSE est cité dans des brevets et de valeur commerciale des inventions,  un rapport d’un Pr Conte, et ce en ces termes : « …et malgré les liens reconnus entre les sociétés FABRE et le Pr CONTE, le rapport de cet expert doit être admis aux débats comme simple élément de preuve, au même titre que celui du Pr DALSACE ».

Tout au contraire il aurait fallu statuer ainsi « en raison des liens reconnus (…) le rapport de cet expert ne peut être admis aux débats et sera écarté » !

Ce faisant les magistrats du fond ne tirent pas les conclusions de leur constat : si le Pr Conte  a des liens (économiques) reconnus avec Pierre FABRE, son rapport ne peut être objectif car il n’est pas indépendant. Le rapport du Pr Conte aurait donc dû être écarté comme cela est usuel en pareil cas.

Ce rapport nie la paternité ou la qualité de (co)inventeur de H. COUSSE pour les brevets FR 89 04815, 90 2811et 91 12044 et la cour d’appel prend en considération ces appréciations. Ignorant apparemment que la mention sur le brevet de la qualité d’inventeur ou de co- inventeur ne peut être remise en cause que preuves à l’appui, que le rapport du Pr Conte ne semble pas avoir fournies ; en tout cas l’arrêt n’en fait nullement état.

2)    Prescription ; point de départ

La cour d’appel de Toulouse se prononce de façon originale sinon inédite sur le délai de prescription applicable et sur le point de départ du délai de prescription.

Ainsi pour le brevet FR 87 16969 du 7/12/1969 le TGI avait estimé inapplicable la prescription quinquennale car le montant de la créance en litige était indéterminé (arrêt de la Chambre commerciale de la C. de cassation Scrémin c/ SAG du 22/02/2005).

La cour d’appel confirme ce point et ajoute une seconde raison pour écarter la prescription quinquennale : la créance est exigible en une seule fois et n’a donc pas le caractère de périodicité qui est une condition contenue dans l’article 2277 du Code civil (article supprimé par la loi du 17 juin 2008 sur la prescription et remplacé par un  autre contenant cette même condition de périodicité inférieure ou égale à un an).

Jusque là l’appréciation de la cour d’appel de Toulouse est correcte.

L’arrêt Scrémin du 22/02/2005 de la Cour suprême ne disait pas explicitement s’il n’y avait pas de prescription du tout dans le cas considéré ou s’il y avait prescription de 30 ans de droit commun. Mais on pouvait comprendre que logiquement ce devait être l’une ou l’autre.

Or contre toute attente et à l’inverse du TGI qui avait rejeté la prescription décennale de l’article 110-4 du Code de commerce, la cour de Toulouse admet ici la prescription décennale de l’article 110-4 (page 10/16 de l’arrêt). Les juges du fond considèrent qu’une créance de rémunération supplémentaire d’invention due par un employeur à son salarié est « une obligation légale d’une société commerciale à l’égard d’un non- commerçant, née à l’occasion de leur commerce »…

Un salarié non commerçant auteur d’une invention exercerait donc vis-à-vis de son employeur un « commerce » au sens de l’article 110-4 du Code du commerce ?... Une seule décision analogue est connue dans la jurisprudence : TGI Paris du 16 mars 2006 VILA c/ L’OREAL (décision définitive).

La cour de Toulouse rejette la thèse de H. COUSSE selon lequel aucune prescription ne pouvait être invoquée par l’employeur, et ce sur la base des arrêts  CA Paris Meybeck c/ LVMH du 28 avril 2004 et CA Paris  Ray c/ RHODIA du 13 mai 2005. Au motif que l’inventeur n’avait pas été tenu informé des éléments lui permettant de calculer le montant de sa rémunération supplémentaire.

La cour d’appel se justifie en faisant valoir que ces arrêts reposaient sur la convention collective de la Chimie qui exige en effet que l’inventeur soit tenu informé, ce qui n’est pas le cas pour la convention collective de la Pharmacie applicable dans l’affaire COUSSE.

Dès lors la cour de Toulouse applique la Convention collective de la Pharmacie et considère que la prescription décennale a comme point de départ la date de délivrance du brevet ; car selon cette convention collective la rémunération supplémentaire d’invention n’est exigible qu’au jour de la délivrance du brevet. Au vu de la date de délivrance du 5/07/1991 la prescription décennale était donc écoulée à la date d la demande en justice.

Nous ne pouvons approuver ce raisonnement.

En effet la cour d’appel a passé sous silence l’arrêt Scrémin du 22/02/2005 de la Cour de cassation, d’où il résulte implicitement mais de façon non discutable comme exposé ci-dessus que, soit la prescription trentenaire s’applique, soit aucune prescription ne s’applique dans le litige COUSSE / PFD.(La prescription trentenaire de droit commun a été supprimée par la loi du 17 juin 2008 et remplacée par une prescription quinquennale) 

En outre le motif invoqué pour restreindre à la seule convention collective de la Chimie la portée des arrêts CA Paris MEYBECK c/ LVMH du 28/04/2004 et RAY c/ RHODIA du 13/05/2005 n’est pas pertinent.

Ces arrêts forment un ensemble cohérent avec l’arrêt  Scrémin du 22/02/2005 :

-         selon ce dernier il n’y a pas de prescription applicable dès lors que la créance n’est pas d’un montant déterminé ;

-         selon les arrêts CA Paris Meybeck et Ray il n’y a aucune prescription applicable ( sauf éventuellement la prescription trentenaire - supprimée par la loi du 17/06/2008 sur la prescription civile) dès lors que le montant de la rémunération supplémentaire n’était de plus pas déterminable par l’inventeur du fait qu’il n’avait pas été tenu informé par son employeur des éléments qui pouvaient lui permettre de déterminer lui-même ce montant.

Pour les 4 brevets les moins anciens, délivrés après le 26/11/2010 la cour d’appel applique implicitement la prescription décennale pour constater qu’elle n’est pas écoulée (alors qu’en 1ère instance le TGI avait simplement jugé que la prescription quinquennale ne s’appliquait pas) et donc que les demandes de H. COUSSE n’étaient pas prescrites.

Mais le TGI avait estimé la convention collective de la Pharmacie applicable aux 4 premiers brevets, en niant le caractère exceptionnel des inventions 2,3 et 4 qui n’avaient donc reçu aucune rémunération supplémentaire.

La cour de Toulouse accorde trop de poids à des conventions collectives, qui n’ont jamais été actualisées en 20 ans comme cela était exigé par la loi (L. 611-7 du CPI) ainsi bafouée par les partenaires sociaux..

3)    Applicabilité de la loi du 26/11/1990  pour la rémunération d’invention selon  que l’invention est antérieure ou postérieure au 26/11/1990

·        La délivrance du brevet inopposable au salarié comme condition du droit à rémunération

La cour d’appel de Toulouse écrit dans son arrêt : « Il convient pour trancher (entre les deux thèses en présence : date de délivrance du brevet, date de réalisation de l’invention) de se référer à la convention collective applicable en l’espèce. En effet le législateur continue à renvoyer aux conventions collectives »….Celle de la Pharmacie « dispose que le salarié « se verra attribuer, après la délivrance du brevet, un e rémunération supplémentaire. » C’est donc bien la date de délivrance du brevet qui créé le droit à rémunération supplémentaire. »

La cour d’appel de  Toulouse fait erreur : ainsi qu’il résulte de la loi (-L. 611- 7) et de la jurisprudence qui l’a amplement confirmé, le droit à rémunération supplémentaire est créé par la réalisation de l’invention par le salarié, confirmée souvent mais pas toujours tant s’en faut, par le dépôt ultérieur d’une demande de brevet.

Il n’est pas nécessaire de déposer une demande de brevet pour que le salarié ait droit à rémunération supplémentaire (l’employeur a la faculté de décider de garder l’invention secrète) : il suffit que l’employeur ait reconnu qu’il s’agissait d’une invention, présumée brevetable jusqu’à preuve ultérieure du contraire (existence d’une antériorité, d’une divulgation antérieure). Cette reconnaissance par l’employeur pouvant être matérialisée par dépôt d’une enveloppe Soleau à l’INPI ou d’un pli cacheté au CNSIF.

Dès lors la condition d’octroi de la rémunération supplémentaire à partir de la date de délivrance du brevet – qui peut nécessiter plusieurs années après le dépôt de la demande de brevet – établie par la Convention collective de la Pharmacie se place clairement en-deçà du plancher légal obligatoire de l’article L. 611-7 du CPI.

Cette condition restreint de façon illégale les droits du salarié tels que définis par l’article L. 611-7, de sorte qu’elle devrait être déclarée par les tribunaux réputée non écrite et inopposable au salarié inventeur.

Ce  que la cour d’appel de Toulouse a omis de faire.

·        Le droit à rémunération supplémentaire d’invention relève du régime de l’exercice des droits

loi (convention collective) applicable : celle en vigueur à la date de la demande de rémunération de l’inventeur avant assignation de l’employeur, ou de la demande en justice du salarié

Un seul des 5 brevets en litige a été déposé après le 26/11/1990. Les 4 autres ont été déposés avant cette date, et délivrés postérieurement.

La cour d’appel de Toulouse a en fait jugé correctement que la loi du 26/11/1990 leur était applicable (sauf au brevet FR 87 16969 auquel elle a appliqué à tort la prescription décennale), mais avec un motif incorrect : la délivrance des brevets.

En réalité la loi applicable apparaît clairement si l’on admet que le droit à rémunération supplémentaire du salarié relève du régime de l’exercice des droits crées par une loi, et non de celui de l’acquisition des droits.

·        Selon le régime de l’exercice des droits, la loi applicable (ou le texte officiel, par exemple une convention collective qui aurait subi un ou des avenants successifs ) est celle en vigueur) à la date de la demande de rémunération d’invention – demande amiable au sein de l’entreprise ou en justice. La loi applicable peut varier dans le temps.

·        Selon le régime de l’acquisition des droits, la loi ou le texte applicable est celui qui était en vigueur à la date de dépôt de la demande de brevet, constitutive de la création des droits attachés au brevet. Et ce régime reste en vigueur pendant toute la durée de vie du brevet soit au maximum 20 ans.

L’arrêt SONIGO c/ Institut Pasteur du 22/02/2005 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que c’est le régime de l’exercice des droits qui doit s’appliquer à une convention collective ayant subi un Avenant modifiant les modalités de calcul de la rémunération supplémentaire des salariés inventeurs. Donc c’est l’Avenant qui s’applique, et non le texte antérieur de la convention collective.

Il paraît évident que ce principe reste valable pour une loi.

C’est le régime de l’exercice des droits qui doit être appliqué en matière de rémunération d’invention de mission, au choix de la loi ou de la convention collective .

D’autant que refuser un nouveau régime plus avantageux (en principe) pendant 20 ans à des inventeurs au seul motif que leur demande de brevet a été déposée la veille au lieu du lendemain d’une nouvelle loi (ou d’un Avenant à une convention collective) serait totalement irréaliste et contre- productif.

C’est du reste la solution retenue pour les droits du breveté ou de son licencié en matière de contrefaçon de brevet, marque, modèle, qui relève du régime de l’exercice des droits afin de rendre une nouvelle loi comme celle du 29 octobre 2007 immédiatement applicable. 

4)    Calcul de la rémunération supplémentaire pour les différents brevets

Selon la cour de Toulouse, « Cette rémunération supplémentaire par rapport au salaire est naturellement tournée vers le salaire, alors que le juste prix est orienté vers la valeur de l’invention. La demande de M. COUSSE de voir sa rémunération fixée à 1,5% du chiffre d’affaires réalisé ne peut donc qu’être rejetée. »

Il est regrettable que la cour d’appel de Toulouse méconnaisse ici complètement la jurisprudence depuis l’arrêt capital CA Paris Raynaud c/ ROUSSEL UCLAF du 17/12/1997  et son arrêt confirmatif par la Cour de cassation, chambre sociale du 21/11/2000.

A savoir que la rémunération des inventions de mission doit être déterminée en tenant compte de la valeur économique (commerciale) de l’invention, tout comme le juste prix d’une invention attribuable..De sorte que cet argument pour refuser la demande de H. COUSSE de 1,5% du CA est réduit à néant.

Rémunérations supplémentaires

·        FR 88 15 575 :

40 k€ pour une marge bénéficiaire de 11 741 k€ en 11 ans ; soit 33 pour 10 000 (0,0033) …un pourcentage dérisoire au vu des taux de licence pratiqués entre l’industrie pharmaceutique et le CNRS, qui sont de 3 à 5% du CA avec des marges bénéficiaires atteignant 20% du CA.

5% de redevance de licence représentant alors  25% de la marge bénéficiaire de l’industrie pharmaceutique ; dont 50% de la 1ère tranche de 140 k€ nets puis 25% de ces 5% payés au CNRS soit 1 ,25% sont reversés aux inventeurs du CNRS.

Pour simplifier admettons que le reversement aux inventeurs ne soit que de 1,25% de la marge bénéficiaire de la société pharmaceutique licenciée : dans le cas présent si le CNRS était titulaire du brevet concédé en licence à PFD, le (les) inventeur(s) percevrait :

11  741 000 x 0,0125 = 146 762 € au lieu des 40 000 € accordés arbitrairement à H. COUSSE, soit près de 4 fois plus !

·        FR 89 048815 :

La contribution de H. COUSSE a été fortement minimisée par le Pr Conte. Il lui est attribué 5 k€ (au lieu de 0 par le TGI).

·        FR 90 2811 :

Le Pr Conte nie la qualité de co- inventeur de H. COUSSE mais est contredit par un des 3 autres co- inventeurs. (Relevons au passage que cet expert semble ne produire aucun justificatif à l’appui de ses contestations de qualité d’inventeur). Pour une marge bénéficiaire de  524 k€ en 10 ans au Japon 5 k€ sont attribués à H. COUSSE. Soit sensiblement 1% (0,01) alors qu’il y a 4 co- inventeurs.

A comparer avec les 0,0033 attribués pour le brevet 88 15575.

·        FR 91 12044 :

30 k€ sont attribués à H. COUSSE pour un CA de 19 M€ et une marge bénéficiaire de 2 745 900 €, soit 1,1% de la dite marge bénéficiaire et 0,0016 – 1,6 pour 1000 (!)  du CA.

Au motif apparent que pour le même brevet G. MOUZIN co- inventeur  a obtenu du TGI de Paris le 10 avril 2009 la rémunération supplémentaire de 30 k€ et alors que le TGI avait le 30/11/2007 accordé à H. COUSSE une somme de 50 k€ !...

A titre comparatif, selon l'article 78 du Règlement d'application de la loi chinoise de brevets amendée en 2009 l'inventeur a droit au minimum à 2% des revenus nets d'exploitation  de l'invention. Donc ici pour le produit en cause : 2% x 2 745 900 = 54 918 €.

·        Rémunération supplémentaire complètement irréaliste en regard des CA et marges bénéficiaires réalisés.

Des sommes aussi dérisoires, fixées arbitrairement en refusant toute expertise malgré l’importance des CA (des dizaines de millions d’euros) et des marges ne peuvent qu’encourager les employeurs à refuser de rémunérer les inventeurs salariés en rapport avec leurs talents et les profits qu’ils assurent aux entreprises. 

NB. En revanche les mêmes employeurs trouvent normal de payer aux commerciaux en sus de leurs salaires fixes des pourcentages appréciables sur leurs ventes afin de les inciter à vendre le plus possible…alors que lorsque les commerciaux n’ont plus à vendre de produits innovants, conçus par leurs collègues inventeurs, ils risquent le licenciement ! Un tiers des commerciaux ont été licenciés depuis 2008 dans l’industrie pharmaceutique, chez Sanofi-Aventis, Pfizer etc…faute de médicaments nouveaux brevetés en nombre suffisant. 

Dans le cas présent et pour ce seul produit selon FR 91 12044 qui a dégagé  2 746 k€ de profits pour Pierre FABRE soit 14% de marge bénéficiaire, le coût des deux litiges pour l’employeur PFD représente les deux rémunérations accordées aux co- inventeurs G. MOUZIN et H. COUSSE soit 60 k€, plus les frais de procès (de l’ordre de 150 k€) soit en tout 210/220 k€.

2 745 900  - 220 000 = 2 545 900 € de profits nets après procès !!

Une rémunération d’invention de 1% d’un CA de 19 M€ = 190 000 € eût été plus juste.

5)    Indemnisation du préjudice moral de H. COUSSE

Le TGI de Toulouse avait accordé à l’inventeur H. COUSSE 8000 € de dommages- intérêts en réparation du préjudice subi aux motifs suivants :

Premier motif : « La contestation de paternité de M. COUSSE dans les inventions considérées (…) cause incontestablement à l’intéressé un préjudice moral. » 

Et ce alors que l’employeur Pierre FABRE avait désigné H. COUSSE comme co- inventeur dans les demandes de brevets qu’il avait lui- même déposées ( !) et que m’ « expert » contestant cette qualité d’inventeur avait des liens reconnus avec l’employeur PFD et ne pouvait donc être neutre !

Second motif : « Depuis la loi de 1990 toute invention doit être récompensée ; or au mépris de la législation, l’employeur, malgré des demandes répétées de M. COUSSE, est resté taisant, attitude témoignant d’un manque de considération pour l’intéressé, justifiant l’octroi d’une somme de 8000e à titre de dédommagement . »

La cour d’appel supprime ce dédommagement à H. COUSSE au motif suivant : «  M. COUSSE n’établit pas en quoi le droit de son employeur de se défendre en justice aurait dégénéré en abus du droit et causé un préjudice particulier ; Il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts. »

Ce motif fantaisiste ne réfute en rien ceux du TGI rappelés ci-dessus pour accorder une indemnisation de son préjudice à H. COUSSE, qui n’a jamais contesté le droit de son ex-employeur à se défendre en justice.

En conclusion un arrêt plutôt consternant par la méconnaissance du droit positif des inventions de salariés qu’il révèle, et sous d’autres aspects, comme :

·        la prise en considération d’un rapport d’expert lié à l’employeur et dont l’indépendance est donc douteuse, ce qui est contraire aux règles de droit en la matière,

·        la suppression injustifiée d’un dédommagement du préjudice subi du fait de la résistance illicite de l’employeur à des demandes de paiement de rémunération supplémentaire,

·        l’absence d’expertise pour la détermination du montant de la rémunération supplémentaire,

·        la fixation arbitraire et irréaliste de rémunérations supplémentaires dérisoires sans rapport avec l’intérêt commercial des inventions et contrairement à ce qui a été décidé par l’arrêt Raynaud du 21/11/2000 de la Cour de cassation