28 février 2008
Le nouveau régime de réparation des dommages de contrefaçon
LE NOUVEAU REGIME DE REPARATION DES DOMMAGES DE LA CONTREFACON SELON LA LOI DE TRANSPOSITION DU 29 OCTOBRE 2007
Le 1er octobre 2007 le président d’honneur de la FNAFI Georges de Monéstrol a adressé au Ministre des Entreprises et du Commerce extérieur et au Ministre de la Justice des courriers relatifs au projet de loi de transposition de la directive n° 2044/48 « Contrefaçon ».
Ces observations attiraient l’attention des ministres sur :
· la rédaction floue du mode de calcul des dommages et intérêts de contrefaçon : « la juridiction prend en considération les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par le contrefacteur, le préjudice moral… »
- qui réserve au juge du fond une trop grande liberté d’appréciation, lui permettant encore de n’allouer à la victime que le strict préjudice comme avant cette réforme de la réparation tout en se conformant stricto sensu de la nouvelle loi ; en effet les magistrats et la Chancellerie n’ont jamais dissimulé leur défaveur pour cette réforme, passée dans la loi non sans de fortes résistances des juristes conservateurs et qui abolit la règle de droit antérieure de la réparation du strict préjudice selon l’article 1382 du Code civil.
· et sur l’intérêt de permettre à la victime de la contrefaçon de choisir, comme en Allemagne, le mode de calcul des dommages – intérêts : soit le manque à gagner, soit les bénéfices du contrefacteur soit une redevance indemnitaire - après expertise et en fonction des résultats de celle- ci.
· Le président de Monéstrol demandait également que la spécialisation actuelle des tribunaux de grande instance soit accrue, en ne retenant que 3 TGI pour les litiges de propriété industrielle ainsi que pour des litiges de propriété industrielle incluant un volet connexe de propriété littéraire et artistique.
Des Propositions d’Amendements au régime de réparation des dommages de contrefaçon accompagnaient ces observations. Ces Propositions ont été diffusées sur le présent blog le 6 novembre 2007 (rubrique « Directive Contrefaçon »).
En date du 1er novembre 2007 sur le même blog nous avons commenté la procédure suivie pour la transposition de la Directive jusqu’à la loi de transposition n° 2007- 1544 du 29 octobre 2007.
Le 26 février 2008 ont été diffusées sur ce blog les réponses des 13 et 27 novembre 2007 des ministres de l’Industrie et de la Justice.
Ces réponses appellent des commentaires, exposés ci- dessous.
B) Le nouveau régime de la réparation des dommages de contrefaçon
Il est fixé en des termes identiques par les articles nouveaux suivants du Code de la propriété intellectuelle :
- L 521-7 (modèles et dessins)
- L. 615-7 (brevets d’invention)
- L. 623-28 (Topographies de semi- conducteurs)
- L. 716-14 (Marques)
Il s’agit de réparation « des dommages » causés par la contrefaçon et non plus seulement de réparation « du préjudice » ; distinction importante qui a fait l’objet d’un amendement parlementaire (V. sur ce point notre Note du 6/11/2007 sur le présent blog).
Car le nouveau régime légal étend la réparation au-delà du strict préjudice selon l’article 1382 du Code civil, qui constituait la règle de droit antérieure.
Cela découle aussi clairement de l’énumération cumulative et non alternative selon laquelle pour déterminer les dommages et intérêts la juridiction saisie « prend en considération le manque à gagner, les bénéfices réalisés par le contrefacteur et le préjudice moral».
En effet le manque à gagner ou bénéfice manqué par la victime du fait de la contrefaçon correspond au strict préjudice. Il n’y a pas de « ou » entre « manque à gagner » et « bénéfices réalisés par le contrefacteur », ce qui laisse bien comprendre au juge qu’il la faculté de les cumuler.
Enfin il est expressément prévu que la victime peut demander, à titre d’alternative à ce mode de calcul des DI, que ceux-ci soient fixés par les redevances que le contrefacteur lui aurait payées s’il avait obtenu l’autorisation d’utiliser le titre contrefait.
1) Observations du ministre des Entreprises et du Commerce extérieur
Comme l’écrit le ministre, il est bien certain que les nouvelles dispositions en matière de réparation constituent « une innovation essentielle par rapport au droit commun de la responsabilité civile et devraient permettre d’améliorer sensiblement la réparation du préjudice… »…Il eût toutefois été préférable de dire « des dommages » conformément à la rédaction du nouveau texte.
Une question se pose : dans quelle mesure les dommages- intérêts pourront-ils réellement cumuler « manque à gagner » de la victime de la contrefaçon, « bénéfices réalisés par le contrefacteur » et « préjudice moral » ?
L’objectif stratégique de la Directive n° 2044/48 que la loi du 29 octobre 2007 transpose en France est de rendre la contrefaçon non rentable afin de lui enlever son intérêt pour les contrefacteurs actuels et potentiels et de ce fait l’enrayer. Pour qu’elle soit rendue non rentable par la condamnation, il faut que les dommages- intérêts qui la sanctionnent soient au moins égaux aux bénéfices réalisés par le contrefacteur.
Sachant que le manque à gagner peut s’ajouter aux bénéfices réalisés par le contrefacteur. Rien dans la rédaction de l’article de la nouvelle loi ne l’interdit bien au contraire.
L’énumération faite dans la lettre du ministre de l’Industrie le confirme « …manque à gagner, bénéfices injustement réalisés par le contrefacteur et/ou le préjudice moral.. ».
Cette possibilité de cumul découle de la rédaction même des articles L. 521-7, L. 615-7, L. 716-14 et L. 623-28 de la loi de transposition. Elle était expressément prévue par la rédaction du Projet initial de Directive européenne du 30 janvier 2003, reprise dans les Amendements proposés par la FNAFI en octobre 2007.
Pour rendre la contrefaçon non rentable, il faut dans tous les cas de figure que la condamnation retire la totalité de ses bénéfices au contrefacteur.
Un tel cumul rend la sanction de la contrefaçon complètement dissuasive en conformité avec l’exigence de l’article 41 paragraphe 1 des ADPIC.
O ne peut que regretter que cette importante disposition des ADPIC, que la France s’est engagée à appliquer, ait été perdue de vue durant la discussion parlementaire du projet de loi de transposition. Rappelons que l’article 41, 1° des ADPIC impose aux Etats membres l’introduction dans leurs législations nationales « …de mesures correctives qui constituent un moyen de dissuasion contre toute atteinte ultérieure. »( au droit contrefait).
Comment les juges peuvent-ils procéder ?
Logiquement cela peut dépendre des montants respectifs du manque à gagner de la victime et des bénéfices du contrefacteur.
· Soit le manque à gagner est faible par rapport aux bénéfices du contrefacteur, par exemple dans un rapport de 1 à 10 (cas d’une PME contrefaite par une grosse entreprise). Les dommages- intérêts devraient être au moins égaux au montant des bénéfices illicites, plus éventuellement le manque à gagner et un préjudice moral.
· Soit le manque à gagner est supérieur aux bénéfices du contrefacteur. Les dommages- intérêts doivent alors être au minimum égaux au manque à gagner, plus le préjudice moral et éventuellement les bénéfices du contrefacteur.
Quel que soit le cas, il faut que le contrefacteur perde tous ses bénéfices du fait de la condamnation. Et ce conformément aux Recommandations du CSPI en matière de contentieux de la propriété intellectuelle diffusées le 20 février sur le présent blog, que nous approuvons entièrement.
Enfin l’objection ministérielle à la proposition de laisser à la victime de la contrefaçon la faculté de choisir elle même son mode d’indemnisation ne manque pas de surprendre.
Cette disposition est en effet utilisée en droit allemand, afin de permettre à la victime de la contrefaçon de choisir le type d’indemnisation qu’elle estime le plus avantageux, mais sans évidemment en fixer elle- même le montant à la place des juges du fond. On ne voit pas en quoi cela la rendrait juge et partie.
De plus cette mesure est déjà prévue de façon partielle dans la nouvelle loi : voir le deuxième alinéa des articles L. 521-7, L. 615-7, L. 623-28 et L. 716-14.
Il donne le droit à la victime d’obtenir à sa demande, en alternative à une indemnisation constituée par le manque à gagner et les bénéfices du contrefacteur, de solliciter des redevances indemnitaires au moins égales à ce que le contrefacteur aurait eu à payer s’il avait obtenu une licence du titulaire des droits contrefaits.
La victime est donc bien autorisée dans ce cas à participer à la détermination du mode de calcul de son indemnisation.
Cette situation correspond en principe au cas où le titre de propriété industrielle n’est pas industriellement exploité par le titulaire du droit. Bizarrement cette alternative n’inclut pas les bénéfices illicites du contrefacteur ni le préjudice moral. Ce qui paraît constituer une erreur de rédaction manifeste, car il n’existe aucune raison pour qu’il n’en soit pas ainsi.
2) Observations du Ministre de la Justice
Le directeur de cabinet du Garde des Sceaux écrit : « …il prévoit (le texte de loi) que pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en compte tant le manque à gagner que les bénéfices réalisés par le contrefacteur et le préjudice moral. Le contrefacteur ne peut donc tirer profit de son entreprise, la totalité de ses bénéfices entrant dans le calcul du préjudice du titulaire de droit. »(Souligné par la rédaction).
Cette interprétation correspond bien à l’esprit de la Directive et aussi de la loi, mais est malheureusement trop optimiste…
En effet selon le nouveau texte définissant le régime légal sui generis de la réparation « la juridiction prend en considération les conséquences économiques négatives… »
Ainsi que l’avait souligné le président d’honneur de la FNAFI Georges de Monéstrol dans ses commentaires adressés aux ministres le 1er octobre 2007, cette rédaction n’oblige en rien la juridiction à inclure la totalité des bénéfices « injustes » du contrefacteur dans les dommages- intérêts. Elle conserve au contraire son entière liberté d’appréciation.
Dès lors on peut craindre que certains magistrats, défavorables en leur for intérieur à cette réforme du droit de la réparation, n’en fassent qu’une application a minima qui fixerait des dommages – intérêts ne correspondant qu’au strict préjudice de la pratique antérieure à la loi du 29 octobre 2007.
Ainsi supposons que les bénéfices illicites du contrefacteur soient de 50 et le manque à gagner de la victime de 10.
La juridiction peut parfaitement soutenir qu’elle « prend en considération » le bénéfice de 50 en en retenant 15 et en les ajoutant au manque à gagner de 10, pour obtenir des DI de 10 + 15 = 25. Le contrefacteur paiera donc 25 à la victime mais gardera encore 25 après condamnation, soit 50% de ses injustes bénéfices !
A l’appui de cette décision les juges pourraient par exemple estimer que le titulaire du droit contrefait n’aurait pas pu fabriquer et vendre par ses propres moyens davantage que 30% de la masse contrefaisante. Ce qui serait le cas pour une PME contrefaite par une grande entreprise. Le surplus de 70% ne serait affecté que d’une modeste redevance indemnitaire, qui laisserait in fine l’essentiel de ses bénéfices illicites au contrefacteur.
En pareille hypothèse, qui n’a rien d’invraisemblable bien au contraire, aucun effet dissuasif sur le contrefacteur ne sera obtenu, et il sera donc tenté de récidiver.
Alors qu’avec un texte selon le projet de directive du 30/01/2003 et tel que repris par la FNAFI dans ses propositions du 1/10/2007, la juridiction avait l’obligation explicite d’ajouter la totalité des bénéfices injustes du contrefacteur au manque à gagner de la victime. Avec effet dissuasif garanti contre la récidive.
Enfin, à propos de la fixation alternative de DI correspondant aux redevances d’une licence contractuelle, le courrier du 27 novembre 2007 du ministère de la Justice semble croire qu’il s’agit d’une mesure nouvelle et originale.
Si elle est nouvelle dans la loi, comme les praticiens le savent bien elle ne l’est pas et depuis longtemps dans la jurisprudence. On peut même dire que cette nouvelle disposition légale se situe en- deçà de la pratique jurisprudentielle, puisque habituellement les décisions judiciaires fixent la redevance indemnitaire à un taux sensiblement plus élevé ( 1 à 3 %) que celui d’une licence contractuelle qui aurait été librement consentie au contrefacteur potentiel.
Parfois largement supérieur (taux pouvant atteindre 15%) lorsque la masse contrefaisante est faible.
Par contre en affirmant que grâce à cette mesure relative à la fixation alternative d’une redevance minimale contractuelle « la loi dispose donc une nouvelle fois que le contrefacteur ne peut tirer profit de ses actes », le courrier du ministère de la Justice commet une erreur.
En effet par définition une redevance contractuelle indemnitaire, même légèrement supérieure au taux strictement contractuel (supposé) laisse toujours une marge bénéficiaire et donc un profit au contrefacteur. Et les expertises montrent justement que ces marges des contrefacteurs sont très souvent fort élevées…
C) Renforcement de la spécialisation en matière de contentieux de la propriété intellectuelle
Le ministre des Entreprises et du Commerce extérieur Hervé NOVELLI renvoie aux articles 7, 23 et 31 de la loi du 29 octobre 2007 en soulignant qu’ils vont dans le sens du souhait exprimé par la FNAFI.
Le directeur de cabinet du ministre de la Justice fait observer que la loi nouvelle exclut désormais la compétence des tribunaux de commerce et réserve aux seuls tribunaux de grande instance la compétence pour tous les litiges en matière de propriété intellectuelle (droit de la propriété littéraire et artistique, brevets, marques, dessins et modèles, topographies de produits semi- conducteurs, obtentions végétales).
Les deux courriers font remarquer que cette mesure s’inscrit dans le cadre de la réforme de la carte judiciaire géographique.
La FNAFI et les Recommandations du CSPI diffusées sur le présent blog le 20 février 2008 ont demandé :
- que soient désignés 3 TGI seulement pour connaître des litiges en matière de propriété industrielle
- et qu’en cas de litige connexe en matière de droit de la propriété littéraire et artistique inclus dans un litige de propriété industrielle les mêmes 3 TGI aient une compétence exclusive pour l’ensemble du litige.
Il s’agirait des TGI de Paris, Lyon et Bordeaux (ou Strasbourg).
Actuellement selon le décret n° 2005- 1756 du 30 décembre 2005 sept TGI (au lieu de 10 précédemment) sont compétents en matière de litiges sur brevets d’invention. (TGI de Paris, Lyon, Marseille, Lille, Bordeaux, Strasbourg et Toulouse).
Ce décret de spécialisation va dans le bon sens mais reste une demi- mesure. Elle est en effet insuffisante pour permettre une véritable amélioration de la qualité des décisions rendues. Dans une matière complexe telle que celle des litiges sur brevets d’invention, le degré de compétence des juridictions est étroitement lié au nombre de dossiers qu’elles instruisent chaque année.
Or ce nombre est faible dans des TGI comme ceux de Toulouse, Lille, Marseille. De sorte que les magistrats de ces juridictions ne peuvent se roder suffisamment dans un créneau aussi difficile que les litiges sur brevets d’invention et donc acquérir toute la maîtrise nécessaire.
06 novembre 2007
Amendements proposés par la FNAFI pour le nouveau régime des DI de contrefaçon
Dans le cadre de la discussion du projet de loi de transposition de la Directive 2048/44/CE, la FNAFI a présenté aux Rapporteurs L. BETEILLE au Sénat et Philippe GOSSELIN à l'Assemblée nationale les amendements ci- dessous pour le nouveau régime de dommages- intérêts de contrefaçon en discussion.
Ainsi que la prise en compte explicite du remboursement des frais de justice de la partie qui triomphe selon l'article 14 de la Directive, qui a été "oubliée" dans le texte de la loi de transposition, et ce en dépit du rappel fait par le rapporteur Béteille sur ce point à la page 30 de son rapport du 26 juillet 2007.
Les amendements proposés visaient également les tribunaux spécialisés à préciser par décret, ainsi que la reconnaissance du droit des associations d'inventeurs à ester en justice, qui serait très utile aux inventeurs et TPE-PME, en leur apportant un soutien appréciable dans les actions judiciaires en contrefaçon.
Le président Georges de Monéstrol n'ayant pas été reçu par les Rapporteurs et les présidents des Commissions de lois du Sénat et de l'Assemblée nationale, ces propositions d'amendements n'ont malheureusement pas été pris en considération.
Ce que l'on ne peut que regretter vivement, car ces amendements s'ils avaient été adoptés, auraient été bénéfiques aux entreprises victimes de contrefaçon en renforçant les droits des victimes de contrefaçon à une juste et dissuasive indemnisation des dommages. En tout état de cause ils demeurent d'actualité pour la mis en application de la nouvelle loi.
Jean-Paul Martin
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FNAFI
Proposition d’Amendements au projet de loi de transposition de la Directive
Il est institué un Livre 8 « Dispositions communes aux différents titres de Propriété Intellectuelle »
Article L811
Les articles L331.1-3, L521-7, L615-7, L623-28.1 relatifs respectivement aux Droits d’auteur et Droits voisins, Dessins et Modèles, Brevets, Obtentions Végétales sont supprimés et remplacés par les dispositions suivantes, valables aussi pour les Marques
1. Le titulaire du droit doit recevoir des dommages- intérêts adéquats en réparation du dommage qu’il a subi du fait de l'atteinte portée à son droit de propriété intellectuelle par le contrevenant, qui s'est livré à une activité portant une telle atteinte en le sachant ou en ayant des motifs raisonnables de le savoir :
Il lui est octroyé, à son choix :
a) soit des dommages- intérêts fixés au double du montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrevenant avait demandé l'autorisation d'utiliser le droit de propriété intellectuelle en question;
b) soit des dommages- intérêts compensatoires correspondant au préjudice subi du fait de l'atteinte, y inclus le manque à gagner.
Dans des cas appropriés le préjudice subi peut inclure d'autres éléments que des facteurs économiques, tels que le préjudice moral causé au titulaire du droit par l'atteinte.
2. Dans le cas prévu au paragraphe l, point b), il est accordé le recouvrement, au profit du titulaire, de tous les bénéfices réalisés par le contrevenant qui sont imputables à cette atteinte et qui ne sont pas pris en compte dans le calcul du montant des dommages- intérêts compensatoires.
Pour l'établissement du montant des bénéfices réalisés par le contrevenant, le titulaire du droit n'est tenu de présenter de preuves qu'en ce qui concerne le montant des recettes brutes réalisées par le contrevenant, et ce dernier est tenu d'apporter la preuve de ses frais déductibles et des gains imputables à des facteurs autres que l'objet protégé.
Article L. 812
Les frais de justice exposés par la partie ayant obtenu gain de cause sont supportés, sur justification, par la partie succombante.
Article L. 813
Ont qualité pour ester en justice, seuls ou aux côtés d’un adhérent :
a) les organismes de gestion collective des droits de propriété intellectuelle régulièrement reconnus
b) les organismes de défense professionnelle des titulaires de droits de propriété intellectuelle, régulièrement reconnus
Article L. 814
Un décret en Conseil d’Etat détermine les Tribunaux de grande instance compétents, au civil et au pénal, pour l’ensemble des titres de Propriété intellectuelle, ainsi que les Cours d’Appel correspondantes. Leur nombre est limité à 7 au maximum, dont trois seulement pour les litiges propres aux brevets. Ces derniers comprennent des juges techniciens vacataires, compétents dans le domaine de l’affaire en cause et choisis sur une liste de praticiens expérimentés et indépendants des parties.
Septembre 2007
Georges de MONESTROL
président d’honneur de la FNAFI (Fédération Nationale des Associations Françaises d’Inventeurs)
01 novembre 2007
Loi de transposition du 29 octobre 2007 : une procédure décevante
LOI DE TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE « CONTREFACON » DU 29 AVRIL 2004
commentaires sur la procédure suivie pour son adoption de 2004 à 2007
Une loi de transposition attendue depuis longtemps
La loi n°2007-1544 du 29 octobre 2007 sur la contrefaçon, transposant la Directive n° 2004/48/CE du 29 avril 2004 a été publiée au JO le 30 octobre 2007.
Le 17 octobre 2007 le Sénat avait adopté en deuxième lecture sans modification le projet de loi de transposition de la Directive qui lui avait été transmis le 3 octobre 2007 par l’Assemblée nationale, laquelle l’avait adopté en première lecture.
Cette transposition dans la législation nationale était impatiemment attendue depuis le 29 avril 2004, soit depuis 3 ans, 4 mois et 17 jours…
Un délai record par rapport aux autres Etats européens concernés par cette directive, alors que selon le délai- butoir imposé par la directive elle- même, la loi aurait dû entrer en vigueur au plus tard le 29 avril 2006 !
Une fois de plus la France, supposée être une nation- pilote de l’Union européenne, aura été le cancre de la classe européenne en matière de transposition de directives.
La façon dont la procédure d’adoption de ce projet de loi a été conduite mérite d’être examinée.
En effet contrairement à une loi discutée dans des conditions normales de calendrier, comme l’a été la loi du 26 novembre 1990 sur la propriété industrielle, celle- ci a été discutée en septembre – octobre par le Parlement dans la plus grande précipitation : relativement peu d’amendements ont été apportés au texte initial, aucun expert en propriété industrielle n’a été auditionné en première lecture devant l’Assemblée nationale et en seconde lecture devant le Sénat devant les Rapporteurs et Présidents des Commissions concernés.
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Peu d’experts auditionnés
Seules 3 personnes, censées représenter l’ensemble des milieux de la propriété intellectuelle en France, ont été entendues en juillet 2007 par la Commission des lois du Sénat (Le Rapport Béteille mentionne avoir également entendu des membres de la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris, non identifiés ; la teneur de leurs observations n’est pas fournie).
Ce qui pour un texte d’une telle importance et de cette complexité, est tout de même bien peu, on en conviendra.
Et contraire aux usages, par exemple pour la loi du 26 novembre 1990 sur la propriété industrielle : celle- ci a été instruite au Sénat et à l’Assemblée sur une période qui s’est étalée de février à fin novembre 1990, soit 10 mois.
Ce qui avait permis aux Rapporteurs au Sénat et à l’Assemblée nationale d’auditionner les experts souhaitant être entendus, alors que cela n’a pas été le cas pour la loi de transposition de la directive de 2004, qui ainsi a été discutée dans la précipitation et de façon incomplète.
Ce qui est véritablement un paradoxe pour un projet de loi qui a été abusivement bloqué pendant deux années.
Demande d’audition refusée
Le 2 octobre le texte a été adopté par l’Assemblée nationale sans que des amendements proposés par le président de la FNAFI (Fédération Nationale des Associations d’Inventeurs) Georges de MONESTROL au nouveau régime de fixation des dommages- intérêts de contrefaçon (article L 615-7 pour les brevets) aient été pris en considération.
Le président de MONESTROL avait demandé, sans succès, une audience au rapporteur Philippe GOSSELIN et au président de la Commission des Lois de l’Assemblée nationale, afin de leur exposer ces propositions d’amendements. Ces amendements revêtaient une grande importance pour les entreprises victimes de contrefaçons, et avaient été préparés de longue date.
Important amendement au nouveau régime de la réparation
Le 2 octobre à l’Assemblée un amendement important à l’article 13 (nouvel article L. 615-7 CPI pour les brevets) a été adopté, sur proposition du député Daniel FASQUELLE (amendement n°15).
Cet amendement a consisté à remplacer « Pour évaluer le préjudice résultant de la contrefaçon, la juridiction prend en considération… » par :
« Pour fixer les dommages- intérêts résultant de la contrefaçon… ».
Cette modification a été étendue à tous les droits de propriété intellectuelle concernés par ce projet de loi, dont le régime de détermination des dommages intérêts de contrefaçon est ainsi rédigé de façon identique :
- modèles : article L. 521-7 CPI
-obtentions végétales : articles 623-28 CPI
- marques : article L. 716- 14 CPI
- droit d’auteur, propriété littéraire et artistique article : L. 331-1-3
-
Le député Daniel FASQUELLE et le Rapporteur Philippe GOSSELIN ont expliqué qu’il s’agissait de permettre au juge de fixer une indemnisation plus élevée de la victime de la contrefaçon que le seul préjudice né de celle-ci, et ce afin de sanctionner les fautes dites « fautes lucratives ». Ces fautes sont celles qui, une fois indemnisées, continuent à représenter un gain pour celui qui l’a commise.
Par exemple un journal qui a révélé des faits portant atteinte à la vie privée, qui est sanctionné pour cela mais conserve le bénéfice qu’il en a retiré grâce à la hausse du tirage du journal, un contrefacteur qui a réalisé des profits illicites de 100 mais n’est condamné qu’à rembourser 10 à la victime parce que la juridiction saisie a estimé qu’elle ne pouvait pas fabriquer et vendre pour plus de 10…
Le gouvernement ayant donné son accord, cet amendement fut adopté sans difficulté.
Il s’agit d’un amendement très appréciable, car il privera d’un argument certains juristes traditionalistes défavorables à cette réforme. Ceux- ci auraient pu invoquer le terme « préjudice » dans la loi pour prétendre, contre l’évidence, que l’ancienne règle de droit de la réparation du strict préjudice sur la base de l’article 1382 du Code civil peut encore être maintenue dans l’éventail d’options ouverte désormais aux juges du fond.
Nouveau régime de la réparation insuffisamment dissuasif
Le nouveau régime de calcul des dommages- intérêts – et non plus du seul préjudice – représente une avancée très importante par rapport à la règle antérieure d’indemnisation du strict préjudice (art. 1382 du Code civil), maintenant officiellement abandonnée.
Il s’agit d’un nouveau régime légal sui generis, spécifiquement adapté à la propriété intellectuelle, basé sur la Directive européenne de 2004 mais aussi sur les Accords ADPIC, articles 41 et 42 (que l’on a eu tendance à oublier au cours de ces débats)
Il n’en reste pas moins que ce nouveau régime légal de dommages- intérêts aurait pu être encore fortement amélioré, afin de le rendre conforme à l’obligation de le rendre dissuasif pour les contrefacteurs, conformément aux ADPIC, article 41 paragr. 1 ratifiés par la France.
En effet on ne peut pas considérer que la rédaction finalement adoptée satisfait à cette exigence.
Cette rédaction est sensiblement différente de celle de l’article 13 de la Directive (son article 14 a disparu sans explication dans la loi de transposition) mais demeure bien en- deçà de la rédaction du projet initial de Directive du 30 janvier 2003 (article 17), qui lui était effectivement dissuasif (V. « Propriété Industrielle » °10 octobre 2004 « La Directive européenne du 29 avril 2004 …. » par Jean-Paul MARTIN, p. 8).
Procédure suivie : anormale lenteur
Pour comprendre ce que la procédure suivie depuis 2004 peut avoir d’anormal, il faut reprendre son calendrier.
- Année 2003 et printemps 2004 : discussion du projet de directive au Parlement européen
- 29 avril 2004 : publication au JO de l’Union européenne de la Directive 2004/48/CE, qui précise qu’elle doit être transposée dans les législations nationales pour entrer en vigueur au plus tard au bout de 2 ans, soit le 29 avril 2006.
- juin/juillet 2004 : discussions informelles avec des représentants des milieux professionnels intéressés, afin d’établir un projet de loi officieux de transposition. Ce nouveau texte est soumis à la concertation ministérielle dans les cabinets concernés (Justice, Industrie, Culture).
- 30 mars 2005 : communiqué officiel du ministre de l’Industrie Patrick DEVEDJIAN au CNAC (Comité National Anti Contrefaçon) annonçant que la concertation interministérielle est terminée, que le projet de loi de transposition est prêt, et va être déposé devant le Parlement sous quelques semaines.
- Rien ne se passe…
- Jusqu’en septembre 2006 de nouvelles annonces sont faites périodiquement selon lesquelles le projet de loi va être présenté au Conseil des Ministres etc… non suivies d’effet Voir le présent Blog, rubrique « Directive Contrefaçon… », nos Notes des 22 novembre 2006, 21 mars 2007, 21 juin 2007, 13 août 2007..dans lesquelles nous déplorons ce retard.
- Des bruits circulent selon lesquels la Chancellerie bloque ce projet de loi en raison de l’opposition des juristes traditionalistes au nouveau régime de réparation des dommages- intérêts de contrefaçon.
En effet les magistrats n’ont jamais caché leur attachement à la règle de la réparation du strict préjudice basée sur l’article 1382 du Code civil.
Or elle doit être abandonnée dans le nouveau régime prévu par la Directive, pour être remplacée par un mode de calcul, non plus du simple préjudice, mais de dommages- intérêts tenant compte des bénéfices illicitement réalisés par les contrefacteurs, et donc devant priver le contrefacteur d’au moins une grande partie de ses bénéfices « injustement » réalisés, sinon de la totalité de ceux- ci au profit de la victime de la contrefaçon.
Afin de rendre la contrefaçon non payante et la sanction dissuasive (ADPIC art. 41 (1) en application de la théorie de la sanction de la « faute lucrative ».
Résistances à la réforme du droit de la réparation
Ce qui choque nombre de magistrats, qui pourtant ne trouvent pas anormal que ce même régime d’indemnisation soit depuis longtemps appliqué en matière de droit d’auteur (et ait avant 1963 été aussi en vigueur pour les brevets).
Or auteurs d’œuvres littéraires et inventeurs ne sont en fait que des catégories différentes de créateurs intellectuels. Il est donc logique que les mêmes règles leur soient appliquées en matière de réparation de contrefaçons.
Un article de Marc Guillaume, directeur des Affaires civiles et du Sceau, paru le 20 décembre 2006 dans la Gazette du Palais (interview de M. Guillaume par Me Emmanuelle Hoffmann, avocate spécialisée en propriété intellectuelle) confirme cette réticence des juristes de la Chancellerie devant la réforme du droit de la réparation, pourtant imposée par la Directive.
Désapprobation confirmée par d’autres prises de position de magistrats telle Mme Marie- Françoise MARAIS en faveur du maintien de la règle de la stricte réparation du préjudice (appliquée par défaut par la jurisprudence depuis 1963 seulement).
On comprend dès lors d’où est venu le retard pris dans la transposition de la directive.
Enfin, le 12 février 2007 on apprend que le projet de loi de transposition est déposé au Sénat (texte n° 226), au terme de…deux ans et huit mois de « concertation ministérielle » ( !), juste avant la fin de la mandature de l’Assemblée nationale.
De mars à juillet 2007 : travaux de la Commission des lois du Sénat :
26 juillet 2007 : audition par la Commission de 3 experts : M. Jamet président de l’Union de fabricants, Jean-Claude Magendie 1er président de la Cour d’appel de Paris, Me Emmanuelle Hoffmann, avocate.
- 26 juillet 2007 : rapport de Laurent Béteille pour la Commission des lois du Sénat
- 19 septembre 2007 : débats en 1ère lecture, adoption du texte n° 135 par le Sénat.
- 20 septembre 2007 : texte n°135 transmis à l’Assemblée nationale
- 26 septembre 2007 : le Rapporteur Philippe Gosselin établit et dépose son volumineux rapport en 5 jours (dont 2 de week- end !), sans avoir pris le temps d’auditionner un seul expert en propriété industrielle.
- 2 octobre 2007 : adoption en 1ère lecture d’un texte modifié par l’Assemblée nationale.
- 3 octobre 2007 : le texte est transmis au Sénat
- 10 octobre 2007 : rapport déposé devant la Commission des lois par L. Béteille.
La Commission émet un avis défavorable à la totalité des amendements déposés (16).
- 17 octobre 2007 : discussion en deuxième lecture au Sénat.
La totalité des amendements proposés sont retirés ou rejetés ; le texte est adopté conforme, sans modifications.
- 30 octobre 2007 : publication de la loi au JO.
Discussions bâclées en séance au Parlement
Il faut relever le délai extraordinairement long qui s’est écoulé entre la publication de la directive (29/04/2004) et le dépôt du projet de loi au Sénat le 12/02/2007 : 2 ans 8 mois et 13 jours !
…Théoriquement consacré à la « concertation interministérielle » pour la mise au point « urgente » d’un texte de transposition renforçant les moyens de lutte contre la contrefaçon.
En fait le texte était prêt depuis mars 2005 ; mais il été bloqué pendant deux ans par la Chancellerie, mécontente de la réforme du droit de la réparation de la contrefaçon et défavorable à celle-ci.
Ainsi que l’a déploré à l’Assemblée nationale le 2 octobre 2007 le député Guillaume GAROT, « …18 mois de retard, c’est autant de temps accordé aux faussaires, autant de temps soustrait la lutte contre une forme de criminalité aux conséquences dramatiques et au soutien des efforts des entreprises… »
(G. GAROT est indulgent : le retard n’a pas été de 18 mois mais de 22 mois au moins : du 1er avril 2005 au 1er février 2007 ; ce que pour sa part l’auteur de la présente étude a plusieurs fois dénoncé dans ce blog.)
En raison de la période des élections présidentielle et législatives pour renouveler l’Assemblée nationale, le travail de la Commission des Lois du Sénat se poursuivit au ralenti jusqu’en juillet 2007.
Le 26 juillet 2007 cette Commission auditionne les 3 personnes précitées. D’après le rapport aucun représentant de l’industrie ou de la recherche (chefs d’entreprises, chefs de Services Propriété industrielle..), aucun conseil en propriété industrielle, aucun autre avocat spécialisé en propriété industrielle, aucun autre magistrat n’est auditionné.
Le 26 juillet 2007 également le rapporteur Laurent Béteille remet son Rapport – donc à la date même des 3 auditions précitées…ce qui implique une extraordinaire vitesse d’exécution pour faire avancer le projet au plus vite..
Le 19 septembre 2007 le projet de loi (texte n° 135) est adopté en 1ère lecture au Sénat.
A l’Assemblée nationale Philippe GOSSELIN est nommé Rapporteur le 5 septembre 2007, soit 15 jours avant la discussion en séance au Sénat.
Le 20 septembre le texte n°135 est transmis à l’Assemblée nationale.
Le 26 septembre la Commission des lois se réunit et le Rapporteur GOSSELIN lui remet son Rapport :
- rédigé théoriquement en 5 jours dont 2 de week- end, un record de vitesse pour un volumineux rapport (en fait sa rédaction a dû commencer dès le 5 septembre)
- sans avoir auditionné aucun expert en propriété industrielle ni chef d’entreprise.
La demande d’audition du président de la FNAFI Georges de Monéstrol à Ph. Gosselin au sujet du nouveau mode de calcul des dommages- intérêts, de la désignation des tribunaux compétents et du droit des associations à ester en justice reste sans réponse..
Le 2 octobre 2007 l’Assemblée adopte un texte modifié, transmis dès le 3 octobre au Sénat.
Le 10 octobre 2007 la Commission des lois du Sénat se réunit, le Rapporteur Béteille lui remet son rapport. La Commission et le Rapporteur émettent des avis défavorables à la totalité des amendements proposés (16).
Assignation de la France par la Commission européenne devant la CJCE pour non- transposition
Le 17 octobre 2007 en deuxième lecture au cours de la discussion et à la demande du représentant du gouvernement Hervé Novelli, secrétaire d’Etat au Commerce extérieur et aux entreprises, la totalité des amendements est soit rejetée soit retirée.
Motif : « il faut faire vite nous n’avons pas le temps de discuter ».
Hervé Novelli : « Le 12 juillet 2007 la France a été citée par la Commission européenne devant la CJCE pour défaut de transposition. Elle risque maintenant d’être condamnée (…) Tous ces éléments plaident en faveur d’une adoption rapide de ce texte (…) Je vous demande de faire entrer en vigueur rapidement ce projet de loi… »
Et « (à propos d’un amendement sur les obtentions végétales) : « si ce texte n’était pas adopté conforme cet après - midi, nous perdrions encore, compte- tenu de l’ordre du jour de l’Assemblée nationale… »
Daniel RAOUL : « Une semaine ! »
Hervé NOVELLI : « Ce serait difficilement admissible ».
Dans de telles conditions la discussion ne pouvait qu’être bâclée faute de temps.
Nouveau régime de dommages- intérêts de contrefaçon insuffisamment dissuasif selon les ADPIC, art. 41 (1)
Il était également difficile d’exposer au Rapporteur et au Président de la Commission des lois un amendement qui aurait « remis à plat » la rédaction de l’article L. 615- 7 et des articles similaires pour les droits de propriété industrielle autres que les brevets, afin que le nouveau régime de calcul des dommages- intérêts devienne pour les contrefacteurs un « moyen de dissuasion » conforme aux exigences de l’ADPIC article 41 (1).
Cela n’est pas le cas, car la rédaction finalement adoptée, encore assez timide, permet encore, à la limite, de ne concéder à la victime de la contrefaçon que des dommages- intérêts qui en fait ne correspondraient qu’à son seul manque à gagner et non à la confiscation à son profit des bénéfices illicites du contrefacteur, lesquels sont souvent très supérieurs au manque à gagner de la victime de la contrefaçon, notamment pour des PME…
. Ce qui n’est bien évidemment pas l’objectif de la réforme.
Incidemment il faut relever que ces Accords ADPIC, qui pourtant s’imposent au législateur français aussi bien que les directives européennes, n’ont pas été mentionnés une seule fois au cours des discussions en séance au Sénat et l’Assemblée.(Les parlementaires les connaissent-ils ?)
En bref, le nouveau texte proposé par le président de la FNAFI G. de Monéstrol était très proche de celui de l’article 17 du projet initial de Directive du 30 janvier 2003 ( fortement édulcoré par le Parlement européen durant l’hiver 2003/ 2004).
Il incluait également la faculté pour la victime de la contrefaçon de choisir son mode d’indemnisation (comme en droit allemand), et le remboursement des frais de procès prévu par l’article 18 du projet de directive initial et par l’article 14 de la directive.
En effet cette disposition, qui complétait l’indemnisation de la victime de la contrefaçon et aurait permis de remédier aux insuffisances de l’article 700 NCPC, a été oubliée dans le projet de loi et ni le Sénat ni l’Assemblée nationale ne l’ont remarqué.
Dans son Rapport du 26 juillet 2007 le Rapporteur Béteille avait pourtant signalé à la page 30 cet « oubli de transposition de l’article 14 de la directive sur les frais de justice » en demandant sa réintroduction…
Peine perdue : les parlementaires n’ont sans doute pas pris le temps de lire son rapport tellement ils étaient pressés !..
Jean-Paul Martin
European Patent Attorney